El carácter “innovador” de un producto/servicio: una de las posibles condiciones del mercado negociado

¿Ofreces algún servicio o producto innovador que eres el único (o entre las pocas empresas de tu sector) en poder ofrecer? ¿Están las autoridades públicas en su mercado objetivo?
¿Tiene miedo de los procedimientos de contratación pública?
¿Qué pasaría si la naturaleza innovadora de su producto o servicio le permitiera participar en un mercado negociado (y por lo tanto sin un procedimiento de licitación competitivo previo)?
Una posibilidad que ofrece Decreto N° 2018-1225 del 24 de diciembre de 2018, que incluye diversas medidas relacionadas con los contratos públicos.
Con el fin de promover la innovación en la contratación pública, este decreto crea un experimento de tres años, que permite a los compradores (entidades públicas) celebrar contratos negociados sin publicidad ni competencia previa, para sus compras innovadoras por un importe inferior a 100.000 €.
¿Cuáles son las condiciones para acogerse a este procedimiento especial?

Condiciones para beneficiarse
del experimento

Este decreto establece dos condiciones para adjudicar un contrato sin publicidad ni licitación como parte del experimento:

• la compra debe ser innovadora,
• el importe del requerimiento debe ser inferior a 100.000 euros sin impuestos.

Por lo tanto, es posible para un comprador público celebrar un contrato extrabursátil con una empresa para la adquisición de una solución innovadora, aunque una solución tradicional podría satisfacer la necesidad, o varios otros operadores económicos podrían ofrecer soluciones innovadoras alternativas.

1• Una compra innovadora

• ¿Qué es una compra innovadora para el comprador público?

Esto es “ obras, suministros o servicios nuevos o significativamente mejorados ” (Artículo R. 2124-3 2° del Código de la Contratación Pública).

Se especifica en este mismo artículo que:“el carácter innovador puede consistir en la implementación de nuevos procesos productivos o constructivos, un nuevo método de comercialización o un nuevo método organizativo en las prácticas, la organización del lugar de trabajo o las relaciones externas de la empresa ».

Esta compra innovadora permite a la entidad pública utilizar el procedimiento negociado cuando la necesidad consista en una solución innovadora. Por lo tanto, puede ser no sólo un innovación tecnológica de producto o proceso sino también una innovación estructural, organizativa o de marketing vinculada, por ejemplo, a la digitalización o la interconexión. Es posible que la solución ya esté disponible en el mercado. Por otra parte, la producción de un producto personalizado, cuyas características no difieren significativamente de las de los productos ya fabricados, no constituye innovación.

Por tanto, la definición de compra innovadora sigue siendo bastante amplia, lo que deja cierta flexibilidad de evaluación a los compradores públicos, especialmente en lo que respecta al sector en cuestión. Esta definición se basó en un conjunto de pistas propuestas en la Guía Práctica de Compras Públicas Innovadoras de la Dirección de Asuntos Jurídicos (en adelante DAJ) del Ministerio de Economía y Finanzas, encargada de aclarar las normas aplicables en esta materia.

• Conjunto de pistas para caracterizar una compra pública innovadora

Se considera, de forma simplificada, que una innovación corresponde a una idea nueva, un invento que ha sido implementado y lanzado (o en proceso de lanzamiento) al mercado.

Para garantizar el carácter innovador de su compra, el comprador público, inicialmente, podrá recopilar información sobre el sector de actividad en cuestión: estado de la técnica y competencia, patentes, normas, etc.

Posteriormente, el comprador podría utilizar las siguientes preguntas, propuestas por la DAJ del Ministerio de Economía y Finanzas, con el fin de identificar las pistas que caracterizan una solución innovadora:

1. ¿La solución permite responder a una necesidad de forma más eficiente (en términos de costes, calidad, plazos, aspectos ambientales y/o sociales, etc.)?
2. ¿Existe la solución en el mercado?

• ¿Está muy extendido dentro del sector privado? ¿Del sector público? ¿Hace cuanto?
• ¿Corresponde a un nuevo uso de una solución existente?
• ¿La solución está patentada?

1. ¿Se debe adaptar parcialmente la solución a las necesidades de la persona pública (personalización)?
2. ¿Deberíamos crear una nueva solución, porque no existe en el mercado?

• ¿Deberíamos recurrir a la I+D?
• ¿Debería ser sólo objeto de desarrollos basados en las especificaciones del comprador?

1. ¿Qué tipo de innovación es ésta (si los primeros elementos del análisis son concluyentes)?

• ¿Es una innovación disruptiva (que perturba el mercado) o una innovación incremental (= que mejora lo que ya existe, “mejorado significativamente”)?
• ¿Es una innovación de producto (bien o servicio), uso, proceso (método de producción o distribución), marketing (diseño o empaque o promoción o precio), organización (lugar de trabajo, relaciones externas de la empresa), innovación social?
• ¿Se trata de una innovación “madura”, es decir en fase de comercialización, o más bien de industrialización? ¿En la fase de diseño?

La acumulación de respuestas positivas a estas preguntas resalta la presencia de una solución innovadora.

2• Una necesidad inferior a 100.000 euros sin IVA

Se trata de los artículos R. 2121-1 y siguientes. del Código de Contratación Pública, que establece las condiciones para evaluar el monto de necesidad de cualquier compra pública.

Así, si nada impide al comprador celebrar varios contratos para adquirir diferentes soluciones innovadoras destinadas a satisfacer la misma necesidad, el importe acumulado de estos contratos no debe superar el umbral de 100.000 euros sin impuestos.

Por lo tanto, en su enfoque para hacer que su producto/servicio, considerado innovador, sea conocido por los compradores públicos, incluir la propuesta de utilizar el procedimiento de mercado negociado podría brindarle una ventaja competitiva, si logra convencer a su (futuro) cliente público de la eficacia de su solución.

LEGALPROTECH AVOCATS puede ayudarle a determinar si su producto o servicio se beneficiaría o no de este procedimiento.

Por Samuel DENIN – Abogado LEGALPROTECH-AVOCATS

(Fuente: Guía práctica de compras innovadoras de la DAJ del Ministerio de Economía y Finanzas)