Mecanismos de protección que regulan la transferencia de derechos sociales

Una empresa es un contrato entre una o más personas que desean reunir aportes con el fin de generar ganancias de una actividad comercial, artesanal, industrial o agrícola.

En el proceso de creación de la empresa es necesario constituir capital social. Este capital corresponde a todas las aportaciones realizadas por los socios en diferentes formas:

• En efectivo
• En especie
• En la industria

Capital social generará así acciones o acciones, que representa títulos de propiedad dentro de la empresa. Esta participación se calcula proporcionalmente en función de las aportaciones introducidas en el capital social total. Como resultado, las acciones y participaciones pueden variar dependiendo de la participación de la inversión de los socios en la empresa. Este mecanismo otorga al socio titular de acciones o derechos accionarios dentro de la empresa.

Es necesario entonces recordar que los términos “acciones” y “acciones” no debe confundirse. Su naturaleza difiere según la estructura de la sociedad. De hecho, existen dos formas de empresa:

• Asociaciones (SNC / SCI / SARL /…)
• Sociedades de capital (SA / SAS / SCA /…)

Las acciones corresponden a aportes generados por las denominadas sociedades de capital. Por el contrario, las acciones sociales son las contribuciones que se encuentran en las asociaciones.

La transmisión de acciones o participaciones corresponde por tanto a la transferencia de títulos de propiedad ya sea a un copartícipe o a un tercero, persona natural o jurídica. Así, la transmisión de participaciones o participaciones consiste en que un socio/accionista (el cedente) transmite a un adquirente (el cesionario), la totalidad o parte de los derechos que ostenta sobre el capital social de la empresa. Esta transmisión puede adoptar la forma de venta, donación, herencia o permuta.

Por lo tanto, será interesante en este artículo comprender los diferentes procesos que rigen la transferencia de contribuciones sociales. Inicialmente será necesario abordar el protocolo de transferencia a implementar para la garantía de transferencia (I), luego, analizar las oportunidades que se ofrecen a los socios para intervenir en la decisión de transferir aportes (II), y finalmente concluir con las obligaciones legales necesariamente incluidas en el documento de transferencia (III).

El protocolo de transferencia

La transmisión de acciones y participaciones es un acto habitual de la vida económica. A menudo representan cuestiones financieras muy importantes. Por eso, en las últimas décadas, el legislador ha intervenido para proteger los documentos de transferencia insertando un protocolo de seguridad. Este protocolo se compone generalmente de una promesa de transferencia (a) así como de un acuerdo de garantía (b).

La promesa de transferencia

La promesa de transferencia de título, también llamada protocolo de acuerdo, es la materialización de los acuerdos que acaban de alcanzarse entre el transmitente y el comprador. Este es el acto jurídico de recuperación más importante.

En la redacción del protocolo, un primer elemento a tener en cuenta es la cuestión de la identidad de las partes y la capacidad. En efecto, el transmitente debe ser necesariamente mayor de edad o menor emancipado para cumplir el requisito de capacidad para ostentar derechos y poder ejercerlos. Además, es imprescindible hacer constar el consentimiento de cada parte a la transferencia. De conformidad con el derecho contractual común, el consentimiento debe prestarse de forma plenamente informada y libre. En su defecto, la ausencia o defecto del consentimiento podrá tener como resultado la nulidad de la transferencia, en los términos de artículo 1131 del código civil.

También es necesario tener en cuenta la cuestión del régimen matrimonial. Cuando las acciones o participaciones a transmitir sean de bienes comunes, el cónyuge deberá dar su consentimiento a la transmisión o adquisición acreditando haber sido informado del acto de venta. Debe saber estar atento a las actuaciones realizadas por el cónyuge en el ejercicio de su función como accionista o socio, principalmente cuando se ha celebrado previamente un contrato matrimonial. La transferencia de la contribución se convierte entonces en una decisión conjunta.

El segundo punto a considerar es el propósito de la transferencia. Como todo contrato, las partes deben acordar precisamente el objeto de la transferencia, es decir, la transferencia de títulos. Estos títulos deben identificarse, nombrarse y calcularse con precisión.

Es cierto que el precio ocupa un lugar dominante en el juego de las negociaciones de transferencias. De conformidad con lo dispuesto en artículo 1591 del Código Civil, el precio debe determinarse al momento de la formación del contrato. En la práctica, el precio se fija a tanto alzado y en dos cuotas. La justificación radica en que, o bien a la fecha del acuerdo se desconoce la situación contable de la sociedad, por lo que se determina entonces un precio provisional en base al último balance establecido y el precio final se fijará con referencia a una situación intermedia especialmente establecida en la fecha de la transmisión; o porque el pago del precio es fraccionado y el contrato prevé el pago de un complemento de precio calculado en función de la evolución de determinados parámetros del desarrollo de la empresa.

Anexo al protocolo de acuerdo existe un acuerdo de garantía que permite justificar el pasivo y el activo de la transferencia de acciones.

El acuerdo de garantía

Terminología “garantía de responsabilidad” es el que se utiliza en el lenguaje cotidiano. Conviene distinguir entre la garantía de pasivo y activo y la garantía de pasivo y activo con revisión de precio.

El contrato de garantía no es obligatorio. Resulta de la negociación entre las partes y puede ajustarse caso por caso. La garantía de responsabilidad es un conjunto de declaraciones realizadas por el transmitente para justificar cualquier engaño en la realidad económica de la transmisión.

En cuanto a la garantía de activos, es importante tener en cuenta en particular la cuestión de las cuentas por cobrar y las existencias. Para el cesionario, se trata de comprobar que los créditos efectivamente han nacido, que son vencidos y líquidos, o que están suficientemente provisionados. En cuanto a las existencias, también es posible realizar un inventario y redactar un informe firmado por ambas partes.

En la práctica, los activos suelen tener un interés financiero estratégico para la empresa, el transmitente debe poder certificar que es el propietario. La existencia de derechos de propiedad intelectual también es importante porque es necesario garantizar que el cedente sea el propietario de los valores transferidos.

En el caso de una cláusula de garantía de responsabilidad simple, la garantía sólo cubre los pasivos (en la práctica, el contrato de garantía asegura los pasivos y los activos). En este caso, el transmitente se obliga a saldar las deudas de la sociedad, o algunas de ellas que existieran en el momento de la transmisión. Este será generalmente el caso de las obligaciones tributarias o de seguridad social notificadas tras una auditoría fiscal o una auditoría de la URSSAF.

También es común que el vendedor exija un aval de la garantía. Esta situación es completamente legítima. En efecto, en caso de ejecución de esta garantía, el comprador debe poder protegerse en caso de insolvencia del cedente, lo que le impedirá ejecutar la garantía. Esto nuevamente proporciona una seguridad adicional para que el cesionario reciba el pago después de la cesión.

Finalmente, es importante precisar que para promover la optimización tributaria, se recomienda que la SARL se transforme en una SAS. En efecto, en caso de transmisión de acciones de una SARL, el comprador paga derechos de registro sobre el importe de la compra equivalente al 3%, con una reducción. Mientras que para la transmisión de acciones de SAS, los derechos de registro sólo ascienden al 0,1% del precio de venta. Por tanto, resulta interesante estipular como condición suspensiva a la adquisición, la transformación de la Sociedad SARL en sociedad anónima.

En última instancia, las cuestiones relacionadas con la transferencia de derechos sociales son múltiples y no todas pueden enmarcarse en un protocolo de transferencia, razón por la cual las cláusulas estatutarias pueden prever el mecanismo que debe respetarse durante una transferencia.

Supervisión del proceso de transferencia

En principio las acciones pueden ser cedidas, transmitidas o pignoradas libremente.

Pero como garantía, el mecanismo de transferencia se regía por el Código de Comercio y el Código Civil, que se refieren en parte a la redacción de los estatutos de la empresa. Los estatutos de una sociedad presentan las reglas generales de funcionamiento y cierre. Es dentro de sus estatutos que resulta especialmente aconsejable prever el proceso de transmisión de acciones y participaciones.

Como resultado, es posible encontrar muchas maneras de transferir las acciones de una empresa, en particular insertando cláusulas que permitan condicionar la transferencia. Vamos a descubrir algunos de ellos.

La cláusula de aprobación

En las sociedades anónimas los socios tienen la opción de incluir o no una cláusula de aprobación en los estatutos de la sociedad. Por el contrario, en las sociedades colectivas o sociedades civiles, el procedimiento de aprobación es obligatorio.

La transferencia de acciones sólo puede realizarse si el cesionario es aprobado por los socios de la empresa. Para ello, el transmitente deberá notificar, mediante carta certificada con acuse de recibo o mediante escritura judicial, su propuesta de transferencia a los socios.

El gerente de la empresa debe entonces convocar a todos los socios a una asamblea general. Es durante esta reunión que se vota la aprobación del cesionario.

En caso de negativa, los socios generalmente tienen tres meses para proponer una solución al transmitente, como presentar un nuevo comprador o pedir la recompra de las acciones ellos mismos.

Como excepción, dentro de una SARL, las acciones son libremente transferibles entre socios, entre cónyuges y entre descendientes y ascendientes. (artículo L223-13 del código de comercio). En realidad, la aprobación sólo se requiere si el cesionario es un tercero, por mayoría simple de votos que representen al menos la mitad de las acciones. (artículo L223-14 del código de comercio).

La cláusula de preferencia

La cláusula de preferencia a menudo se considera muy importante para la sostenibilidad de la empresa. Esta cláusula obliga al socio transmitente a ofrecer primero a otros socios la recompra de sus acciones antes de proponer la transferencia a terceros.

Este acuerdo evita que las acciones se transfieran a un tercero inversor o competidor. El objetivo es que la empresa conserve a los mismos socios y limite la entrada de personas externas en la toma de decisiones.

Al transferir sus acciones, el socio deberá informar a los demás por los medios previstos en los estatutos o en el pacto. Estos últimos podrán entonces hacer uso de su derecho de suscripción preferente en función del número de acciones y del precio indicado en la notificación. Si varios socios se presentan a la compra, lo habitual es que las acciones se repartan en proporción a las que ya poseen respectivamente.

Si los socios guardan silencio durante este período, se considera otorgada la aprobación, a pesar de su negativa inicial. A partir de ese momento, el cedente puede recurrir al tercero de su elección.

Con carácter general, es necesario el acuerdo de todos los socios, ya sea el comprador un tercero, un socio, un descendiente, un ascendiente o el cónyuge del socio transmitente.

La cláusula de inalienabilidad

La cláusula de inalienabilidad prohíbe a los accionistas vender sus acciones durante un período específico. El plazo máximo aplicado es de 10 años para SAS (artículo L.227-13 del código de comercio) o de duración razonable en otras formas de sociedad. Esta cláusula puede aparecer en el acuerdo de accionistas y afectar únicamente a los socios que firmaron el acuerdo. Esta cláusula está condicionada al establecimiento de un interés serio y legítimo como se especifica artículo 900-1 del código civil.

El objetivo de la cláusula de inalienabilidad es mantener intacto al grupo que inicia el proyecto emprendedor, y limitar las influencias externas, como ocurre precisamente con una cláusula de preferencia. En la práctica se establece insertar estos dos tipos de cláusulas en el contrato ya que permiten una mayor seguridad.

La escritura de transferencia

El contrato de transferencia debe formalizarse ya sea mediante escritura pública o mediante escritura privada. Deben existir tantas copias como partes del contrato. Y cada copia deberá estar firmada por las partes.

El acto debe contener una determinada cantidad de información obligatoria para que sea válida:

• El nombre de las partes (cedente y cesionario);
• La designación y número de acciones transferidas;
• La identidad de la empresa (razón social, número de registro RCS, dirección de su sede, etc.);
• El precio de la transferencia y las condiciones de pago;
• La mención de la aprobación.

Si una de estas menciones no está incluida en la escritura de transferencia entonces la transferencia es nula de acuerdo con el artículos 1178 y siguientes del código civil. La nulidad puede definirse como la sanción legal por el incumplimiento de una de las condiciones de validez del contrato. Por ejemplo, un contrato es nulo si el consentimiento prestado por una de las partes ha estado viciado de dolo. La nulidad consiste, pues, en la aniquilación retroactiva del contrato: actuamos como si nunca hubiera existido.

En conclusión, la implementación de una transferencia de derechos sociales es un mecanismo complejo y riguroso que debe ser estudiado con antelación. Se han desarrollado multitud de procesos para asegurar la transacción pero sobre todo para planificar los trámites a realizar para evitar cualquier conflicto de intereses o desequilibrio económico.

En este sentido, el apoyo de un experto jurídico es fundamental. La firma LEGAL PROTECH ofrece asesoramiento personalizado en derecho corporativo en este sentido. No dude en consultarnos para desarrollar juntos el plan adaptado a su situación empresarial.

Por Marwan ESCOULAN
Abogado derecho corporativo en LEGAL PROTECH